《反垄断法》首次“大修”:电商首次纳入 罚款上限提高100倍

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《反垄断法》首次“大修”:电商首次纳入 罚款上限提高100倍

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导读:  原标题:反垄断法修订考量互联网新业态,能否规制巨头并购电商二选一  电商平台二选一,到底应不应该被反垄断?如何认定?未来有望有法可依。  1月2日,《反垄断法…  原标题:反垄断法修订考量互联网新业态,能否规制巨头并购电商二选一  电商平台二选一,到底应不应该被反垄断?如何认定?未来有望有法可依。  1月2日,《反垄断法》修订草案征求意见稿(以下简称:征求意见稿)出炉。其中一大看点,是将对互联网新业态的考量纳入其中。  在认定经营者具有市场支配地位时,《反垄断法》修订草案特别提及,“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”  如果征求意见稿落定,将对互联网新业态产生哪些影响?如何认定互联网经营者滥用市场支配地位?对电商“二选一”纠纷的处置、判罚会产生哪些影响?  同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭在接受澎湃新闻记者采访时表示,引入互联网领域经营者市场支配地位的考量要素,某些特定的程度上反映出《反垄断法》对欧美国家相关立法实践、执法实践的借鉴,有助于我国在互联网行业实现反垄断执法“零的突破”,也有助于约束相关司法审判中法官的自由裁量权,更有利于我国互联网企业结合自身实际,合理评估单边限制竞争行为的反垄断风险。  互联网领域经营者具有市场支配地位的考量要素  此次征求意见稿共有八章六十四条,第三章“滥用市场支配地位”的第二十一条规定,认定经营者具有市场支配地位,应当依据该经营者在相关市场的市场占有率,以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件等因素。  在第二十一条末尾,征求意见稿提及,“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”这是现行《反垄断法》中未直接规定的。  如何认定互联网领域经营者的网络效应、规模经济、锁定效应等要素?  刘旭告诉澎湃新闻记者,在2019年9月1日生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条,已经先行规定了“根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位,可优先考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。因此,征求意见稿引入互联网行业认定市场支配地位的考量要素,和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条也是协调的。  “如果你仔细对比,会发现此次征求意见稿的表述,比上述第十一条少了‘竞争特点’、‘经营模式’、‘用户数量’、‘技术特性’、‘市场创新’、‘经营者在关联市场的市场力量’这六项。可见,征求意见稿对这些要素,是否也纳入互联网行业市场支配地位认定上仍旧存在分歧。”刘旭说。  澎湃新闻记者注意到,在2019年8月30日,国家市场监管总局召开的专题新闻发布会上,国家市场监管总局反垄断局局长吴振国曾对《禁止滥用市场支配地位暂行规定》对涉及互联网等新经济领域的问题做出回答,并将其分类为三个方面:  一是明确了市场占有率认定的指标范围。根据《反垄断法》规定,认定经营者是否具有市场支配地位,市场占有率是重要的依据因素。关于市场占有率确定,《禁止滥用市场支配地位暂行规定》明确了除销售金额、销售数量外,还包括其他指标,为更加科学地认定互联网领域经营者市场占有率提供依据。  二是规定了认定具有市场支配地位的特殊考虑因素。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十一条等列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可优先考虑的因素,有利于指导执法实践中认定互联网领域经营者是否具有市场支配地位。  三是规定了以低于成本的价格销售商品特殊情形。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十五条规定认定经营者低于成本的价格销售商品,涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况,体现了对互联网等新经济业态经营特点的考虑。  据澎湃新闻记者了解,从过往案例来看,最高人民法院审理的首例互联网反垄断案是奇虎诉腾讯案。  2010年“3Q”大战爆发,2013年,广东省高级人民法院审理奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时,控辩双方就通过分析腾讯在即时通讯领域的用户数量、网络效应、锁定效应等考量因素上展开过交锋。比如,奇虎称腾讯QQ在即时通讯软件及服务市场中具有市场支配地位,“QQ”要求其用户在QQ和360浏览器之间二选一、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为,属于利用QQ在即时通讯市场的垄断地位限制竞争,属于滥用市场支配地位。  腾讯则认为,即时通讯的相关商品以及服务所含较广,包括即时通讯服务、电子邮箱的即时通讯服务、SNS社交网站的即时通讯服务、微博的即时通讯服务以及移动即时通讯服务。腾讯主张相关市场确定为整个互联网应用平台。  在经历最高人民法院二审后,最终,奇虎败诉。最高人民法院在判决书上对腾讯胁迫用户二选一的做法进行了道义上的批评。  “通过奇虎诉腾讯,我们再来看征求意见稿中的互联网行业市场支配地位的考量要素。3Q大战期间,腾讯即时通讯应用有着显而易见的规模效应,因为其用户数量远远超过竞争对手。而即时通讯又涉及双边市场,一边是QQ用户,另一边是通过QQ投放广告的广告商。微信推出后能够在短期内用户激增,排挤移动端即时通讯与社交网络应用的其他竞争对手,主要是因为QQ向微信开放了通讯录,QQ好友可以一键成为微信好友。”刘旭进一步解释,当某一家互联网企业在规模效应和网络效应上比较强时,会对用户形成较强的锁定效应,以至于即便该企业的服务质量变差,用户也难以完全放弃,或者难以用其他竞品替代它。  “即便这些考量因素最终都客观上能证明某一互联网企业具有市场支配地位,但法院或者执法机构是否会因为这些因素而得出不利于该企业的结论,属于法官或者执法者的自由裁量权。而约束这些自由裁量权行使的决定性因素,可能恰恰没有写入《反垄断法》和这版征求意见稿中。”刘旭向澎湃新闻记者表示。  互联网行业考量要素的统计与其他行业有差异  对于互联网领域经营者具有市场支配地位的考量要素,是否可用于其他领域?刘旭告诉澎湃新闻记者,从经济学原理看,市场进入壁垒、规模效应、网络效应、转化成本、多宿主、沉没成本等考量因素,不仅存在于互联网行业,电信、金融等传统行业也可以以此作为市场支配地位认定的考量。  “在数据统计上,传统行业和互联网行业会存在一些差异。比如,互联网行业存在免费产品与收费产品相互关联的现象。所以,在认定某一互联网企业在免费服务市场是否具有支配地位时,可能要兼顾收费市场的分析,同时要注意避免使用依赖于价格数据的经济学分析方法来分析免费产品,以防得出错误的结论。”刘旭说。  据悉,广东省高级人民法院审理奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时,就曾用假定垄断者测试来界定相关产品市场。该项测试需假设某一企业对特定产品涨价5%到10%后,用户的流失是否会导致涨价得不偿失。但是,因为广东省高级人民法院用该方法来分析腾讯QQ的免费服务所属的市场,而非QQ会员收费上涨后的情况,受到学术界批评。对此,最高人民法院在二审判决中进行了纠正。  “超脱”于《反垄断法》之外的互联网企业,正被执法机构念起“紧箍咒”。  2019年8月8日,《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》发布。该指导意见中提到,国家市场监督管理总局负责“制定出台网络交易监督管理有关法律法规,依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违背法律规定的行为,严禁平台单边签订排他性服务提供合同,保障平台经济相关市场主体公平参与市场之间的竞争。”  2019年8月30日,吴振国表示,国家鼓励和支持互联网等新经济业态的发展,反垄断执法机构坚持包容审慎的原则,依法对互联网新经济领域开展竞争监管。  2019年11月5日,国家市场监督管理总局反垄断局徐乐夫副局长在杭州举行的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上说明了电子商务平台的危害,明确要对“涉嫌构成垄断行为的‘二选一’行为适时立案调查”。  互联网企业并购也应通过反垄断调查  在国际上,针对互联网领域的反垄断调查,较出名的是2017年欧盟判定谷歌滥用市场支配地位,有意将顾客导向谷歌购物搜索业务。为此,欧盟向谷歌开出创记录的24.2亿欧元罚单。  此外,外国反垄断执法机构审查了大量互联网企业的并购案,比如Facebook收购WhatsApp、Google收购比价网站DoubleClick。对高科技企业组织实施的限制竞争协议案件,欧美国家也进行了调查,比如,欧盟和美国都曾调查苹果公司操纵电子书价格案,德国曾经调查在线酒店预订平台Booking.com限制入驻其平台的酒店,在其他平台上提供更优惠报价的行为。  “从一些案例能够准确的看出,没有对互联网行业特殊的规定,并不妨碍外国反垄断执法机构对互联网行业开展反垄断调查,查处限制竞争行为。这一点国内与国外是一样的,不过,欧美国家的反垄断执法机构进行了不少积极的尝试,进而摸索出了更具有操作性的实践经验,并将其中一部分经过提炼,写入成文法中。比如,德国《反限制竞争法》就规定,当被收购的高科技企业营业额没有达到并购审查门槛时,可以在该高科技企业被收购时的估值达到一定门槛后,接受并购审查,从而保护该高科技企业所在相关市场的有效竞争。”  刘旭进一步表示,企业并购、滥用市场支配地位会给市场结构带来难以逆转的改变。因此,对互联网行业的反垄断执法,不能等着《反垄断法》修订结束后,才开始立案调查。从现实情况去看,2016年,滴滴收购优步中国的反垄断调查至今悬而未决,2015年,京东对阿里滥用市场支配地位的举报没有结果,甚至腾讯、阿里巴巴、携程、美团等互联网巨头过去11年多来参与的并购,并没有像其他行业一样依法进行经营者集中反垄断申报,也没有被公开立案调查。  “从现行的法律和法规来看,反垄断执法机构可完全适用现有《反垄断法》的规定查处互联网巨头。但是,我国反垄断执法机构长期对互联网行业开展反垄断执法存在畏难心理,担心反垄断执法会妨碍某些互联网巨头的发展。这样的心态,一方面让互联网企业更加肆无忌惮地组织实施限制竞争,另一方面容易导致更多互联网企业在各自的细分市场上效仿这些限制竞争行为,进一步恶化我国互联网行业的竞争秩序,损害中小企业生存与发展空间。”刘旭说。

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原标题: 《反垄断法》大修新增涉互联网内容 提及这些方面

电商平台二选一,到底应不应该被反垄断?如何认定?未来有望有法可依。2008年8月1日起已实行逾11年的《反垄断法》将迎来首次“大修”。

《反垄断法》大修 新增涉互联网相关内容

近日,国家市场监管总局在其网站就《反垄断法》修订草案公开征求意见,征求意见截止时间为2020年1月31日。

实施已满11年的中国《反垄断法》迎来首次“大修”关键节点。1月2日,国家市场监督管理总局官网公布《反垄断法》修订草案(公开征求意见稿),即日起至1月31日向社会公开征求意见。

来源:国家市场监督管理总局网站

提出认定互联网领域经营者

变化一:新增互联网领域反垄断条款

具有市场支配地位因素

与现行《反垄断法》相比,《修订草案》首次拟将互联网新业态列入。

值得注意的是,针对互联网新业态的考量被列入其中:在认定经营者具有市场支配地位时,除普遍适用的依据外,征求意见稿特别提及,“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

在认定经营者具有市场支配地位时,《征求意见稿》特别提及,“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

近年来,互联网行业竞争白热化,以“二选一”为代表的限制交易行为亦日趋常态化,对市场竞争和消费者利益带来影响。其实,在2019年9月开始正式施行的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》等三部反垄断法的配套法规中,已经将判断互联网领域经营者具有市场支配地位的其他情形进行了明确。

解读

北京知识产权法研究会竞争法专业委员会秘书长魏士廪在接受北京青年报记者采访时表示,例如美国、欧盟等国家和地区对互联网巨头亚马逊、脸书、谷歌等有反垄断监管,明确指出互联网行业“野蛮生长”的状况已成为过去,现在需重视经营合规问题。

近年来,互联网行业竞争白热化,以“二选一”为代表的限制交易行为亦日趋常态化,对市场竞争和消费者利益带来严重影响。

魏士廪认为,我国的《反垄断法》2008年颁布实施时,我国的互联网经济发展还未达到今日发展的阶段。11年后,《反垄断法》修改时,新增“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”等涉及互联网垄断执法的内容。这一条主要是解决法律依据的问题。虽然配套法规有规定,但本身没有上位法的依据,现在在大法里面明确,使执法更有法律依据。但这一条也一定程度上加大了对互联网领域垄断执法的难度,比如如何对网络效应、规模经济等名词进行具体界定等。

新葡萄京娱乐场官网,同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭认为,引入互联网领域经营者市场支配地位的考量要素,一定程度上反映出《反垄断法》对欧美国家相关立法实践、执法实践的借鉴,将是我国在互联网行业实现反垄断执法“零的突破”。《反垄断法》的修订,对互联网市场竞争环境的净化,将产生积极有效影响。

具有市场支配地位的经营者

变化二:违法处罚金额最高提至五千万元

不得滥用市场支配地位

法律责任方面,《征求意见稿》对经营者、行业协会违反《反垄断法》的行为,处罚标准均有大幅提升。

《反垄断法》修订草案征求意见稿规定的垄断行为包括:经营者达成垄断协议,经营者滥用市场支配地位,具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力。具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

《征求意见稿》规定:经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五千万元以下的罚款。

征求意见稿禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:固定或者变更商品价格;限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场或者采购市场;限制获取新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;联合抵制交易;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

此外,对于行业协会的垄断行为处罚标准也提高,处罚上限由五十万元增至五百万元。

但若经营者能够证明所达成的垄断协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”,“为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”,“因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”等情形的,不适用于上述规定。

解读

三种情形认定

《征求意见稿》中,法律责任方面有较大的改动,明显提高违法成本。

经营者是否具有市场支配地位

四川大学法学院教授周伟表示,“旧版”对垄断行为的责任设置不能说不重,但部分行为处罚过轻,导致违法成本过低,《征求意见稿》有关责任条款的修订成为修法重点。

征求意见稿禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件等。

例如,由“可以处50万元以下的罚款”更改为“可以处5000万元以下的罚款”。罚款上限提至5000万元,是“旧版”的100倍。对协会的处罚,由50万提高到500万,是“旧版”的10倍。

认定经营者具有市场支配地位,应当依据该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件等因素。但有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

特别值得注意的是,“对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五千万元以下的罚款”;如果“达成并实施垄断协议的”,“最高处上一年度销售额百分之十的罚款”。上述处罚力度非常大。

达到反垄断申报标准的

变化三:防范行政垄断公平竞争审查拟入法

经营者应事先向执法机构申报

《征求意见稿》新增公平竞争审查有关条款。此外,分别在“总则”和“滥用行政权力排除、限制竞争”部分增设了相关条款,以明确其法律地位。

根据规定,经营者集中达到国务院反垄断执法机构规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准,并及时向社会公布。经营者集中达到申报标准,经营者未依法申报实施集中的,或者经营者集中未达到申报标准,但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

《征求意见稿》新增第九条内容:国家建立和实施公平竞争审查制度,规范政府行政行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施。

经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五千万元以下的罚款。经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第四十二条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。

解读

近年来多地行政部门因滥用权力排除、限制竞争,违反公平竞争审查规定,被国家市场监管总局密集通报。

中国社会科学院法学研究所副研究员金善明认为,公平竞争审查制度旨在约束政府行为,以确保今后政府出台的各种产业、投资政策,都要以不破坏统一市场和公平竞争为前提。之所以建立并完善公平竞争审查制度,其目的在于对滥用行政权力排除限制竞争行为予以事先介入,试图将滥用行政权力排除限制竞争行为扼杀于萌芽之中。

变化四:增设刑事责任援引条款

“旧版”第五十七条规定“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

《征求意见稿》在第五十七条中增设“构成犯罪的,依法追究刑事责任”相关条款。

解读

四川大学法学院教授周伟认为,从形式上来说,这一规定相对于《反垄断法》来说确实是新设,新设这一条款具有一定的导向性作用。

变化五:强化反垄断工作的威慑力

“旧版”第六章是“对涉嫌垄断行为的调查”,《征求意见稿》将第六章修改为“对涉嫌违法行为的调查”,并赋予了国务院反垄断执法机构调查和部分处理权限。第四十四条中新增“必要时,公安机关应当依法予以协助”。

解读

四川大学法学院教授周伟认为,由于垄断行为会涉及到经济利益,反垄断执法过程中,会遇各类抗法阻挠行为,干扰、妨碍了正常的反垄断执法工作,但现行实施机制和执法权限往往显得束手无策。《征求意见稿》没有回避这一问题,在明确反垄断法执法调查措施的基础上强调“必要时,公安机关应当依法予以协助”,强化了反垄断执法工作的威慑力,从而有利于调查取证、查封扣押等措施的执行。

来源: 中国证券报

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